PLEITAANTEKENINGEN Mr. L.G.M. Delahaije
Kort geding Rechtbank Amsterdam: Stichting SWA/Nivra 25 juni 2007 te 15:00
uur.
Inmiddels heeft een soortgelijk kort geding (tegen de NOvAA ) met soortgelijke vorderingen gediend bij de voorzieningenrechter Den Haag. In dat kort geding zijn de vorderingen afgewezen. Het feitencomplex in de zaak van de NOvAA ligt overigens geheel anders dan bij Nivra.
Inmiddels is de motivering van het vonnis van de voorzieningenrechter Den Haag bekend.
Mede aan de hand van de motivering van de hiervoor bedoelde zaak zal ik hieronder uiteenzetten waarom mijn cliënten toch menen met recht hun vorderingen te kunnen instellen.
Ik heb kennis genomen van de “achtergronden” welke vrijdagavond jl. door Nivra per fax zijn ingebracht.
Nivra pretendeert een objectie weergave en interpretatie van de regelgeving weer te geven. De interpretatie van zowel de regelgeving als de feiten door Nivra is verre van objectief en de uitleg is niet correct.
Ik leg ter uwer bediening over de betreffende wetteksten. De wetteksten spreken voor zichzelf.
Met name op de navolgde punten is de interpretatie van de feiten en regelgeving van Nivra niet correct:
punt 3 (interpretatie petitum) en vervolgens 18 en 19 (amendementen; recht van initiatief), 30 (transparante voorbereidingsprocedure), 38 tot 40, 42 en 44.
2. Schending van publieke taak.
De grieven van de Stichting Wakkere Accountant (SWA) en de heer Spil hebben in wezen vooral betrekking op de manier, waarop Nivra haar publieke taak heeft vervuld. Nivra is immers een publiekrechtelijke organisatie en juist om die reden moet zij haar taak zonder vooringenomenheid en partijdigheid vervullen (AWB art. 2:3 en art. 2:4). Ook moet Nivra al de te nemen besluiten zorgvuldig voorbereiden en alle belangen van de gehele beroepsgroep evenwichtig afwegen (AWB 3:2 tot 3:4). De eisers zijn van mening dat Nivra bij de totstandkoming van de beroepscode voor accountants, de VGC, onvoldoende oog heeft gehad voor de aan haar toevertrouwde belangen van haar leden. Weliswaar zijn er in het voortraject voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd voor leden, maar feitelijke inspraak heeft ontbroken. Met tal van technieken en argumenten heeft Nivra welbewust aan haar leden een zinvolle discussie over alternatieve voorstellen onthouden en zo een eigen versie doorgedrukt.
3. Samenvatting van de feiten over de
schending van de publieke taak.
Uit de dagvaarding blijkt dat Nivra, in tegenstelling tot de NOvAA met op dit punt identieke regelgeving, alternatieve verordeningen zelfs niet eens bij wijze van amendement aan de vergaderstukken heeft willen toevoegen om daarover te laten stemmen. De bedenkingen van leden zijn zeer eenzijdig gekleurd weggezet. Deze hele modus operandi van Nivra culmineerde in de onhoudbare stelling dat de ledenvergadering niet het recht van initiatief zou hebben. Dat ontbreken van het recht van initiatief houdt naar de mening van Nivra in dat moties, amendementen op verordeningen, nieuwe verordeningen etc. niet op de ledenvergadering zouden kunnen worden ingebracht of in stemming zouden kunnen worden gebracht. Zelfs niet indien dit alles zou plaatsvinden op de reglementair voorgeschreven wijze en door het reglementair voorgeschreven aantal leden. Voorts houdt deze mening van Nivra in dat het reglementair voorgeschreven aantal van meer dan 40 leden wel een ledenvergadering mag bijeenroepen maar dat dit geenszins afdoet aan de voorgaande standpunten van Nivra. Het standpunt van Nivra dat moties, amendementen op verordeningen, nieuwe verordeningen etc. niet op de ledenvergadering kunnen worden ingebracht of in stemming gebracht, maakt het zinloos een extra ledenvergadering te beleggen. Het maakt de wet, die aan de ledenvergadering nu eenmaal de hoogste macht toekent, tot een dode letter. Tenslotte houdt Nivra vol, in tegenstelling tot de historie bij NOvAA dat een motie om de uitleg van de wet inzake dit recht van initiatief aan de ledenvergadering over te laten, niet in stemming zou kunnen worden gebracht. Naar de mening van Nivra zijn slechts moties inzake de vergaderorde toelaatbaar. Kortom, de leden en de ledenvergadering zijn aldus feitelijk en in strijd met de wet en de bedoeling van de wet monddood gemaakt. Dit welbewuste beleid is strijdig met de tekst en de geest van de Wet op de Registeraccountants (WRA) zoals ik hierna uiteen zal zetten. Dit welbewuste beleid is uiteraard ook strijdig met de verplichtingen van Nivra als publiekrechtelijk en democratisch bestuurd orgaan.
4. Ledenvergadering is het hoogste orgaan
binnen Nivra.
Net als bij de NOvAA zijn er ook bij de Nivra verschillende artikelen die de bevoegdheid van de ledenvergadering omschrijven (vetdruk van de auteur dezes):
Art. 19 lid 1 WRA luidt: “De ledenvergadering maakt de verordeningen, die zij ter vervulling van de in artikel 1 omschreven taak nodig oordeelt.”
Art. 19 lid 2 WRA luidt: “De ledenvergadering stelt ten behoeve van een goede uitoefening van de werkzaamheden van registeraccountants bij verordening gedrags- en beroepsregels vast, welke gelden voor allen, die zijn ingeschreven in het in artikel 55 bedoelde register.”
Voorzover deze wettekst nog onduidelijk zou zijn, verwijs ik ten overvloede nog eens naar de parlementaire geschiedenis:
“De eerste en voornaamste waarborg voor een
juiste taakvervulling van het lichaam is gelegen in de democratische structuur welke het volgens het ontwerp zal hebben.
Aan de gezamenlijke leden wordt de hoogste
macht toegekend. Mede gezien de jarenlange ervaring van verschillende
thans bestaande accountantsorganisaties mag worden verwacht dat de taak van het
lichaam goed zal worden vervuld. Daarnaast is een waarborg gezocht in een
zekere mate van openbaarheid. Dit geldt in de eerste plaats voor de
totstandkoming van verordeningen waarbij immers ook de belangen van anderen
dan registeraccountants in het geding kunnen komen. Het ontwerp van een verordening moet worden
openbaargemaakt in de Nederlandse Staatscourant…..”
Hoe kan de ledenvergadering nu de hoogste macht hebben terwijl tegelijkertijd de leden en de ledenvergadering monddood zijn? Bij de hoogste macht horen ipso facto alle rechten en vanzelfsprekend en onverbrekelijk ook het initiatiefrecht. Zonder de mogelijkheid iets te initiëren zou de betiteling orgaan met de hoogste macht een farce zijn en zou ook niet gesproken kunnen worden van: “De ledenvergadering maakt de verordeningen….”, maar van “de ledenvergadering kan uitsluitend en alleen door het bestuur voorgelegde verordeningen goed- of afkeuren”.
De door de wet aan de ledenvergadering gegeven bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen kan en mag niet worden uitgehold in die zin dat de “hoogste macht” slechts de bevoegdheid zou hebben om enkel maar ja of neen te knikken naar aanleiding van door het bestuur aangedragen voorstellen dan wel afhankelijk te zijn van het bestuur om voorstellen ter stemming in te kunnen dienen. Uit niets blijkt dat de wetgever de hoogste macht van de ledenvergadering van Nivra heeft willen inperken in die zin dat een voldoende aantal leden geen ontwerpverordening in stemming zou mogen of kunnen brengen.
Ook aan een amendement kunnen geen beperkingen worden gesteld. Niet valt in te zien waarom al dan niet bij wijze van amendement een ontwerp verordening zou mogen worden ingediend. De wet kent die beperking helemaal niet. Aan een dergelijke ontwerpverordening, mits gedragen door een substantieel aantal leden, moet de Nivra als bestuursorgaan, even veel aandacht geven als aan een op haar eigen initiatief tot stand gekomen ontwerp verordening.
De wet schrijft ook voor dat de veertig leden een vergadering moeten verzoeken “onder opgaaf van de te behandelen punten” (zie art. 8). Waar de wet (aan tenminste veertig leden) die bevoegdheid geeft om een vergadering bijeen te roepen, omvat die bevoegdheid ipso facto de bevoegdheid om agendapunten op te nemen. Zonder agenda is een vergadering doelloos en zinloos en is de ledenvergadering (de hoogste macht) volstrekt lamgelegd en machteloos.
5. Argumenten voor het ontbreken van het recht
van initiatief.
De woordvoerders van Nivra halen daarbij voortdurend art. 23 WRA aan al argument:
De ontwerpen van verordeningen worden door
het bestuur op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze openbaar
gemaakt. Een ieder kan gedurende drie weken na de openbaarmaking van een
ontwerp bij het bestuur zijn bedenkingen schriftelijk naar voren brengen. Het
bestuur brengt de naar voren gebrachte bedenkingen ter kennis van de leden.
Nivra stelt dat het bestuur nu eenmaal de ontwerpen van verordeningen openbaar moet maken en in de staatscourant moet plaatsen. Het bestuur zou dit ook kunnen weigeren en dus bedoelt de wet volgens Nivra dat zonder deze plaatsing geen behandeling in de ledenvergadering mogelijk zou zijn. Dus ontbreekt volgens het bestuur van Nivra het recht van initiatief.
Vanzelfsprekend moet iedere verordening een bepaalde procedure doorlopen en verplicht artikel 23 WRA het bestuur om, als resultaat van die procedure, te allen tijde een ontwerp verordening in de staatscourant te plaatsen. Artikel 23 WRA bepaalt verder helemaal niet dat iedere mogelijke verordening, die in de ledenvergadering ingebracht wordt, per definitie de status van ontwerp-verordening moet krijgen, die in de staatscourant gepubliceerd moet worden. Het is heel goed denkbaar en zelfs vanzelfsprekend, dat een verordening pas de status van ontwerp-verordening krijgt nadat de ledenvergadering heeft gestemd over (een) discussieontwerp(en), veelal als sluitstuk van eerdere discussieontwerpen. Dat is uitsluitend een kwestie van jargon en past geheel in de wet. De leden zouden dan een discussieontwerp in de vergadering kunnen brengen, zonder dat er meteen sprake is van een ontwerp van verordening dat vooraf in de staatscourant geplaatst moet worden.
Ongeacht de herkomst van eerdere discussieontwerpen, moet derhalve het eindresultaat in de vorm van een ontwerp van verordeningen in de staatscourant geplaatst worden. Dat dit artikel zou beogen moties ter vergadering tegen te houden en/of voor het bestuur onwelgevallige verordeningen en amendementen op verordeningen tegen te houden, is zodanig in strijd met het feit dat de ledenvergadering het hoogste orgaan binnen de Nivra is, dat dit geen enkele toelichting behoeft.
De voorzieningenrechter in Den Haag ontwijkt die kwestie, waar hij stelt (verkort) dat:
de verordenende bevoegdheid die de ledenvergadering toekomt, niet zonder meer met zich brengt dat de ledenvergadering terzake ook het recht van initiatief heeft. In de Regelen zou de ledenvergadering een dergelijk recht, evenals het in de Regelen vastgelegde recht van amendement, kunnen vastleggen. Gesteld noch gebleken is dat dit thans het geval is.
Met een dergelijke a contrario redenering gaat de voorzieningenrechter in Den Haag zonder concludente motivering voorbij aan het feit dat de ledenvergadering nu eenmaal door de wetgever is bekleed met de hoogste macht. De wet stelt geen enkele beperking aan die macht. Het recht van initiatief is toch wel het allerminste recht dat een hoogste macht zou moeten hebben om die macht ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken. Ook gaat de voorzieningenrechter in Den Haag voorbij aan het feit dat de behoefte aan een op die wijze uitdrukkelijk en met zoveel woorden geformuleerd recht van initiatief nooit heeft bestaan, omdat naar ieders mening dit recht al besloten lag in de opgaaf van de ter vergadering te behandelen punten zoals art. 8 WRA omschrijft.
Dat een aantal wetten uitdrukkelijk
regelt dat een orgaan initiatiefrecht heeft (Grondwet, art. 82; Provinciewet
art.
Een andere soortgelijke a contrario redenering kan ook toegepast worden op art. 8 WRA en wel de navolgende. Als de wetgever zou hebben bedoeld bij art. 8 WRA (agendarecht) het recht van initiatief op verordeningen en amendementen uit te sluiten, zou de wetgever dat wel uitdrukkelijk hebben moeten doen en hebben gedaan. Nu hij dat het recht van initiatief niet specifiek/uitdrukkelijk heeft uitgesloten, kan geen enkele andere conclusie worden getrokken dan dat de macht van het hoogste orgaan (de ledenvergadering) niet in een keurslijf is ingeperkt (de hoogste macht niet tot een farce is gemaakt) en het recht van initiatief niet is uitgezonderd.
Tenslotte gaat de voorzieningenrechter in Den Haag voorbij aan het feit dat –zolang het bestuur weigert een ontwerp van een dergelijke verordening in de staatscourant te plaatsen-, de ledenvergadering effectief monddood is gemaakt. Zelfs het ultieme redmiddel voor een falend bestuur in een democratie, een motie van wantrouwen, zou het Nivra-bestuur indien die interpretatie de juiste zou zijn kunnen torpederen. Een dictatuur van het bestuur zou dan zijn geboren. Waar blijft dan de “hoogste macht”.
6. Wie beslist over een extra
ledenvergadering?
Het op ordentelijke wijze via Nivra verspreiden van de boodschap over een beoogde initiatiefverordening, is niet strijdig met de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Het Nivra-register is een openbaar register, het gebruik maken van een openbaar register kan nimmer strijd opleveren met de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Als art. 8 WRA een “opgaaf van de te behandelen punten” mogelijk maakt en voorschrijft, dan moet het toch de bedoeling zijn die punten ter kennisname van de leden te kunnen brengen. Een wettelijk voorschrift kan überhaupt geen strijd met de Wet Bescherming Persoonsgegevens opleveren. Wijselijk en terecht heeft de voorzieningenrechter in Den Haag aan dit punt in zijn overwegingen dan ook geen aandacht geschonken.
De voorzieningenrechter in Den Haag heeft geoordeeld dat, zonder een daartoe strekkend bestuursvoorstel, het NOvAA-Bestuur niet gehouden zou zijn de gevraagde faciliteiten te verstrekken. Vanwege het ontbreken van het recht van initiatief zou het bestuur van de NOvAA thans ook niet zijn gehouden tot een daartoe strekkend bestuursvoorstel.
Nu bepaalt Artikel 2 van de Verordening op de Ledenvergadering
bij Nivra evenals de soortgelijke verordening bij NOvAA:
Indien
het bestuur met het bijeenroepen van een vergadering binnen een maand na
ontvangst van een verzoek daartoe strekkend verzoek, als bedoeld in artikel 8
van de Wet op de Registeraccountants, in gebreke blijft, zijn de aanvragende
leden bevoegd de vergadering zelf bijeen te roepen.
Feit is dat de Verordening op de Ledenvergadering uitdrukkelijk het oordeel of een extra vergadering bijeengeroepen moet worden, bij de aanvragende leden legt, dus niet bij het bestuur. De enige eis, welke de wet stelt is, dat het aantal aanvragende leden voldoende substantieel moet zijn. Andere eisen/voorwaarden stelt de wet niet en kunnen op geen enkele wijze zijn binnengeslopen.
Vervolgens moet geconstateerd worden dat de situatie bij Nivra geheel anders was dan bij de NOvAA. De oproep van 40 leden voor een ledenvergadering dateerde van 26 november 2006 en had uitdrukkelijk de bedoeling om aan te sluiten op de reeds geplande ledenvergadering van 14 december 2006. Toch weigerde het Bestuur van Nivra, zonder concludente gronden en in strijd met de wet, om mee te werken. De initiatiefnemers hebben toen moeten besluiten vooralsnog niet zelf een vergadering bijeen te roepen wegens het ontbreken van faciliteiten en het ontbreken van een agenda waarover de Nivra-voorzitter bereid was te laten stemmen. Zij hebben uiteindelijk alleen besloten een motie in stemming te brengen over dit recht van initiatief op de volgende ledenvergadering eind februari 2007. Het Nivra-Bestuur heeft echter eind februari 2007 pertinent geweigerd deze motie in stemming te brengen. Handhaving van dit besluit zou de dictatuur van het bestuur definitief bevestigen en de macht van de ledenvergadering geheel torpederen.
7. Faciliteiten nodig om het recht van
initiatief te realiseren.
Een oude communicatiewaarheid luidt: “The medium is the message”. Indien er geen medium bestaat om de boodschap over te brengen, is er feitelijk geen boodschap over een beoogde initiatiefverordening en dus feitelijk ook geen recht van initiatief. Vandaar dat de medewerking gevorderd is dat Nivra haar media ter beschikking stelt om de boodschap over een beoogde initiatiefverordening op ordentelijke wijze te kunnen verspreiden. Zonder dat alle leden kunnen meedenken en meestemmen, kan immers ieder besluit van de ledenvergadering bestreden worden met het argument dat niet alle leden uitgenodigd zijn voor die vergadering en de te behandelen punten. Het is de taak en plicht van een publiek orgaan om objectieve medewerking te verlenen aan het correct functioneren van het democratische proces.
Nu Artikel 2 van de Verordening op de Ledenvergadering Nivra het besluit om een ledenvergadering bijeen te roepen uitdrukkelijk en uitsluitend bij de initiatiefnemers legt, volgt daaruit dat voor een ordentelijk verloop van de vergadering de gevraagde faciliteiten praktisch noodzakelijk zijn om überhaupt te kunnen functioneren.
8. VGC niet in overeenstemming met wet en
regelgeving.
Nivra zou in de verleiding kunnen komen om, net als de NOvAA te stellen, dat toewijzing van de vordering om de VGC voor de niet-wettelijke controle buiten werking te stellen, zou inhouden, dat door toewijzing van deze vordering een situatie zal ontstaan waarin, in strijd met de wet, voor een groot deel van de accountants geen beroeps- of gedragsregels meer zouden bestaan.
De voorzieningenrechter in Den Haag heeft dit punt zelfs zodanig samengevat dat naar zijn oordeel een deel van de Wet AA buiten werking gesteld zou worden en het bestuur bevoegdheden zouden worden ontnomen en dat daarom alleen al deze vordering niet kan slagen.
Voor de goede orde wijzen mijn cliënten er op dat zowel in de procedure bij de NOvAA als bij Nivra gesteld is dat door buiten werking stellen van de VGC automatisch de oude GBR herleeft. Deze is immers tegelijk met de VGC opgeheven en zal dus automatisch herleven als de VGC buiten werking wordt gesteld. In de onderhavige dagvaarding onder redengeving 27 is dit reeds uiteengezet. Voor het overige zij opgemerkt dat hier niet aan het bestuur bevoegdheden worden ontnomen maar juist aan de ledenvergadering.
Om misverstanden te voorkomen wijs ik nog eens naar redengeving 21 van de dagvaarding waarin de beperkte netwerk-definitie van de VGC is genoemd onder de definitie van “accountantsorganisatie”. De term “netwerk” als zodanig wordt daarbij niet gebruikt. Dat is taalkundig echter geen reden om te stellen dat in de definitie aldaar van “accountantsorganisatie” geen “netwerk” definitie zou zijn besloten. Nivra zal dan ook niet kunnen stellen zoals NOvAA dat wel deed, dat de VGC geen “netwerk” definitie zou bevatten. Desondanks heeft de voorzieningenrechter in Den Haag geconcludeerd dat eisers onvoldoende zouden hebben gesteld dat de VGC in strijd is met de 8e Richtlijn. Toch kan een kind de was doen door simpele tekstvergelijking van de 3 netwerkdefinities in redengeving 21 van de dagvaarding.
C. Strijdigheid met de Mededingingswet en
de Ifac Code of Ethics
Begrip van de geconstateerde strijdigheid met de Mededingingswet en de Ifac Code of Ethics vereist meer verstandelijke inspanning. Dat de definities in de VGC grote rechtsonzekerheid geven, kan een goed lezer van die definitie niet ontgaan. Bij goed lezen en enig doordenken is het evident dat kleinere kantoren, zelfstandige accountants en/of accountants in dienst bij ondernemingen die aan accountancy verwante diensten verrichten, nadelen ondervinden door regelgeving die onnodig strijdig is met de Mededingingswet en de Ifac Code of Ethics.
Voor de goede orde merk ik nog op dat de eventuele stelling van Nivra, zoals ook de NOvAA heeft beweerd, dat de mededingingswet alleen beperkende afspraken tussen ondernemingen verbiedt, onjuist is. Art. 6 Mededingingswet stelt ook dat verboden zijn besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het is duidelijk dat Nivra functioneert als een ondernemersvereniging en in ieder geval onderling afgestemde feitelijke gedragingen afdwingt. Regelgeving waaraan niet te ontkomen valt voor kleinere kantoren, zelfstandige accountants of accountants in dienst bij ondernemingen die aan accountancy verwante diensten verlenen en welke regelgeving niet altijd op grotere organisaties van toepassing is, is per definitie in strijd met de mededingingswet.
D. Beroep op het openbaar belang.
Een beroep op het openbaar belang treft geen doel. De nadelen treffen immers alleen accountants die geen wettelijke controles doen. Dus is er geen sprake van een openbaar belang. De enige wijze waarop deze groep accountants die geen wettelijke controles doet zich kan onttrekken aan de regelgeving, is door zich te laten uitschrijven uit het register. Dat tast verworven rechten aan zonder dat daardoor een openbaar belang wordt gediend. Deze aantasting van rechten kan geen rechtvaardigingsgrond leveren in de belangen van een oligopolie van grotere accountantskantoren.
9. Conclusie
Uit de overlegde stukken blijkt duidelijk dat het bestuur van Nivra gekozen heeft voor een onjuiste interpretatie van wet- en regelgeving die, in strijd met de wet, effectief verhindert dat de ledenvergadering zelf of het voorgeschreven aantal leden voorstellen of moties tot besluitvorming aan of binnen het hoogste orgaan van Nivra kan voordragen.
Om recht te doen aan de wet en om aldus de democratische structuur in stand te houden/te versterken is het absoluut noodzakelijk dat een groep van minimaal veertig leden zal worden gefaciliteerd zoals bij eis gevraagd en dat de rechtsgevolgen van de VGC worden opgeschort voor Nivra-leden die geen wettelijke controles uitoefenen, een en ander in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure.