|
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 370688 / KG ZA 07-996 Pee/JR
Vonnis in kort geding van 5 juli 2007
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING WAKKERE ACCOUNTANT,
gevestigd te Wassenaar,
2. [eiser],
wonende te Helvoirt, gemeente Haaren,
eisers bij dagvaarding van 31 mei 2007,
procureur mr. G.C. Endedijk,
advocaat L.G.M. Delahaije te Breda,
tegen
de publiekrechtelijke beroepsorganisatie
KONINKLIJK NEDERLANDS INSTITUUT VAN REGISTERACCOUNTANTS,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.H.J. Crans,
advocaat mr. N.H. van den Biggelaar te Den Haag.
De procedure
Ter terechtzitting van 25 juni 2007 hebben eisers, verder ook in enkelvoud te
noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit
vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij hun vordering onder 2
hebben gewijzigd als hierna onder 3.1. te melden. Gedaagde, verder te noemen
het Nivra, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde
voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
De feiten
Het Nivra is de orde van registeraccountants met, blijkens
artikel 1 van de Wet op de Registeraccountants (WRA), als taak de bevordering
van een goede beroepsuitoefening door de registeraccountants en de behartiging
van hun gemeenschappelijk belang.
[eiser], eiser sub 2, is een in het accountantsregister
ingeschreven accountant en als zodanig lid van het Nivra. Het Nivra heeft
thans omstreeks 14.000 leden.
De WRA bevat -“ onder meer -“ de volgende bepalingen:
-’‘Artikel 8
Het bestuur roept de ledenvergadering bijeen, zo dikwijls het zulks nodig
oordeelt en voorts indien ten minste veertig leden van de Orde, onder opgaaf
van de te behandelen punten, om haar bijeenroeping verzoeken.
(...)
Artikel 16
1. Ieder lid kan slechts Éénstem uitbrengen.
2. Tenzij bij verordening anders is bepaald, kan een lid aan een ander lid
schriftelijk volmacht verlenen tot het uitbrengen van zijn stem. Een lid kan
voor ten hoogste drie andere leden een stem uitbrengen. (...)
Artikel 18
1. De ledenvergadering kan bij verordening nadere regelen stellen betreffende
haar werkwijze en die van het bestuur.
2. Het bestuur kan nadere regelen stellen betreffende zijn werkwijze, voor
zover niet de ledenvergadering daarin bij verordening heeft voorzien.
Artikel 19
(...)
2. De ledenvergadering stelt ten behoeve van een goede uitoefening van de
werkzaamheden van registeraccountants bij verordening gedrags- en
beroepsregels vast, welke gelden voor allen die zijn ingeschreven in het in
artikel 55 bedoelde register.
Eiseres sub 1, de Stichting Wakkere Accountant, behartigt de
belangen van accountants, in het bijzonder van hen die niet over een
vergunning in de zin van de Wet Toezicht Accountants (WTA) beschikken.
Bij e-mail van 26 november 2006 heeft [eiser] aan de leden van
het bestuur van het Nivra -“ onder meer -“ geschreven:
-’‘(...) Uit een email (...) gedateerd 24 november van het Nivra-Bureau,
begrepen wij uiteindelijk dat uw bestuur niet wil meewerken aan verspreiding
en behandeling van serieuze amendementen zoals de bijgesloten alternatieve
X-code en verordening permanente educatie. De argumenten in die email (...)
zijn mijns inziens volstrekt ontoereikend om de bevoegdheden van de
ledenvergadering als hoogste orgaan binnen Nivra, op een dergelijke wijze
ernstig in te perken.
Als gevolg treft u bijgaand aan een oproep ondertekend door ruim 40 leden om
een ledenvergadering bijeen te roepen aansluitend op of samenvallend met de
reeds eerder door u bijeengeroepen ledenvergadering op 14 december. (...)
Het is u bekend dat art. 23 van de Wet op de Registeraccountants bepaald dat
een ieder gedurende drie weken na de openbaarmaking van een ontwerp in de
staatscourant bij het bestuur zijn bedenkingen schriftelijk naar voren kan
brengen en dat het bestuur alsdan verplicht is de naar voren gebrachte
bedenkingen ter kennis van de leden te brengen. De publikatie in de
staatscourant van het ontwerp VGC viel op 6 november. Bij deze verzoeken wij
u derhalve om de bijlage van deze mail als procedureel/juridische bedenking
(...) tegen het ontwerp VGC te behandelen en zo spoedig mogelijk onder de
aandacht van alle leden te brengen samen met de bijgevoegde oproep van ruim
40 leden om een ledenvergadering bijeen te roepen. (...)-
Op 14 december 2006 heeft de ledenvergadering van het Nivra de
Verordening Gedragscode (VGC) aangenomen. De VGC is de opvolger van De
Verordening Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994.
De VGC is op 21 december 2006 goedgekeurd door de minister van FinanciËNn en
op 28 december 2006 gepubliceerd in de Staatscourant. De VGC is op 1 januari
2007 in werking getreden.
Bij brief van 21 december 2006 heeft het Nivra aan [eiser] -“
onder meer -“ geschreven:
-’‘(...) Uw oproep d.d. 25 november j.l. tot een alternatieve
ledenvergadering op 14 december 2006 is op de website van het NIVRA
bekendgemaakt. Aan dit verzoek kon niet worden voldaan vanwege het feit dat
behandeling van de verordeningen werd verlangd en dat wegens het ontbreken
van initiatiefrecht zulks niet mogelijk is.(...)
Het bestuur wil u in verband met het voorgaande de gelegenheid bieden
behandelpunten aan te dragen voor de extra ledenvergadering. (...) Voorts
constateert het bestuur dat de Verordening gedragscode in de ledenvergadering
van 14 december is vastgesteld.
Bij het bovenstaande wil het bestuur u erop attenderen dat NIVRA-leden niet
de mogelijkheid hebben om verordeningen ter vaststelling voor te leggen aan
de extra ledenvergadering, omdat de Wet op de registeraccountants niet voorziet
in een initiatiefrecht voor leden.-
Het geschil
Stichting Wakkere Accountant en [eiser] vorderen - samengevat -“
het Nivra-bestuur te veroordelen om -“ in afwachting van een bodemprocedure -“
de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten zoals de NVAK, de CTK en de
verplichte VGC-cursussen voorshands niet van toepassing te verklaren op leden
die geen wettelijke controles uitvoeren, althans de publicatie in de
Staatscourant tegen te houden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist, een en
ander op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= per dag.
Verder vorderen zij het Nivra-bestuur te verbieden om te verhinderen dat de
ledenvergadering zelfstandig kan besluiten om moties en verordeningen of
amendementen op bestaande verordeningen of nadere voorschriften in stemming
te brengen, eveneens op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,= per dag.
Tot slot vorderen zij veroordeling van het Nivra-bestuur -“ in het geval dat
meer dan 40 leden een vergadering bijeen willen roepen - :
a) om die meer dan 40 leden gebruik te laten maken van de NAW-gegevens van
het ledenbestand van het Nivra, zodat -“ zonder inmenging van Nivra-zijde -“
met alle Nivra-leden een aantal keren zelfstandig gecommuniceerd zal kunnen
worden;
b) om die meer dan 40 leden de beschikking te geven over een deel van de
Nivra-website middels een banner op de linkerzijde van de Nivra-homepage en
om de door die meer dan 40 leden aangesneden onderwerpen te registreren en te
behandelen als ieder ander onderwerp, zonder nodeloze inhoudelijke of
technische beperkingen van Nivra-zijde;
c) om alle kosten van die meer dan 40 leden, verband houdende met het
organiseren van een extra buitengewone ledenvergadering voor haar rekening te
nemen.
Zij vorderen tevens veroordeling van het Nivra in de kosten van dit geding.
Zij stellen hiertoe dat het Nivra bij de totstandkoming van de
VGC onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van haar leden, omdat geen
sprake is geweest van feitelijke inspraak. Bij de ledenvergadering van 14
december 2006 zijn door het Nivra ernstige vormfouten gemaakt.
Over de volmachtverstrekking heeft het Nivra onduidelijke berichten
verspreid. Hierdoor zijn veel stemmen verloren gegaan. Het Nivra stelt zich -“
ten onrechte -“ op het standpunt dat moties, amendementen op verordeningen en
nieuwe verordeningen niet op de ledenvergadering kunnen worden ingebracht of
in stemming kunnen worden gebracht, zelfs niet indien deze zouden
plaatsvinden op de reglementair voorgeschreven wijze. Dit standpunt maakt de
wet, die aan de ledenvergadering de hoogste macht toekent, tot een dode
letter.
Als de wetgever zou hebben bedoeld bij artikel 8 WRA, het agendarecht, het
recht van initiatief uit te sluiten, dan zou de wetgever dat wel
uitdrukkelijk hebben gedaan. Nu dit niet is gebeurd, moet er dan ook van
worden uitgegaan dat de ledenvergadering wel het recht van initiatief heeft.
Om recht te doen aan de wet en om de democratische structuur in stand te
houden is het noodzakelijk dat een groep van minimaal 40 leden zal worden
gefaciliteerd zoals gevorderd en dat de rechtsgevolgen van de VGC worden
opgeschort voor Nivra-leden die geen wettelijke controles uitoefenen, een en
ander in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure.
De in de VGC gehanteerde definities veroorzaken thans grote
rechtsonzekerheid. Kleinere kantoren, zelfstandige accountants en/of
accountants in dienst bij ondernemingen die aan accountancy verwante diensten
verrichten, ondervinden nadelen door regelgeving die onnodig strijdig is met
de Mededingingswet en de Ifac Code of Ethics.
Het laat zich aanzien dat in een bodemprocedure de bestreden besluiten van
het Nivra vernietigbaar of nietig zullen blijken te zijn op grond van
gebreken bij de totstandkoming, zodat schorsing van de gevolgen van die
besluiten voor de hand ligt
De VGC moet dan ook buiten werking worden gesteld.
Ter afwering van de vorderingen heeft het Nivra het volgende
aangevoerd.
Met hun vorderingen proberen eisers te bereiken dat registeraccountants die
ándere werkzaamheden verrichten dan wettelijke controles, maar waarbij het
wel gaat om werkzaamheden die vallen onder de definitie van -’‘assuranceopdrachten
en aan assurance verwante opdrachten- toch niet hoeven
te voldoen aan de regels en eisen die gelden voor een openbaar accountant.
Hierdoor zouden voor registeraccountants die geen wettelijke controles doen
maar wel andere assuranceopdrachten of daaraan verwante werkzaamheden geen
beroeps- en gedragsregels meer gelden, hetgeen onaanvaardbaar zou zijn.
Eisers hebben zich verder ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de
ledenvergadering van 14 december 2006 ernstige vormfouten zouden zijn
gemaakt. Er is echter geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de
stemming niet deugdelijk zou zijn verlopen. De leden hebben de gelegenheid
gehad om hun bedenkingen tegen de ontwerp-VGC in te dienen. Vervolgens is in
de ledenvergadering over de (ontwerp)VGC, de bedenkingen daartegen en de
reactie van het Nivra-bestuur gesproken en besloten.
Ook de klachten van eisers over de volmachtverstrekking treffen geen doel.
Verder stellen eisers zich ten onrechte op het standpunt dat de
ledenvergadering een recht van initiatief zou hebben en dat de alternatieve
verordening (de X-code) in stemming had moeten worden gebracht.
Nergens in de relevante wet- of regelgeving wordt echter melding gemaakt van
een dergelijke bevoegdheid van de ledenvergadering.
Zij heeft echter wel het recht van amendement. De leden kunnen dus een
(ontwerp)verordening verwerpen, amenderen of ongewijzigd vaststellen. De
X-code is echter geen amendement, maar een volledig nieuwe code.
Ook is niet in te zien hoe, zoals eisers stellen, de VGC strijdig is met
artikel 6 Mededingsingswet, nu de mededinging geenszins wordt beperkt door de
VGC.
De vordering waarmee eisers willen afdwingen dat het Nivra een bijzondere
ledenvergadering faciliteert is ingegeven door de weigering van het bestuur
om op verzoek van [eiser] een bijzondere ledenvergadering bijeen te roepen.
Dit verzoek voldeed echter niet aan de daaraan gestelde eisen: het betrof een
verzoek per e-mail, dat niet was ondertekend door 40 leden. Aan het verzoek
aan [eiser] om 40 fysieke handtekeningen in te dienen is nooit voldaan.
Verder valt niet in te zien waarom aan [eiser] het volledige ledenbestand ter
beschikking gesteld zou moeten en mogen worden en waarom hij op de website
van het Nivra een banner zou moeten krijgen.
De vorderingen moeten dan ook worden afgewezen, aldus het Nivra.
De beoordeling
De eerste vordering van eisers ziet op het buiten toepassing
verklaren van de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten voor
Nivra-leden die geen wettelijke controles uitvoeren. Hiertoe heeft [eiser]
ten eerste aangevoerd dat het Nivra bij de totstandkoming van de VGC in
strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld en
andere wet- en regelgeving, zoals de 8e Richtlijn, de Mededingingswet en de
Ifac Code of Ethics.
Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht en
uit de overgelegde notulen van de ledenvergadering van 14 december 2006 komt
weliswaar het beeld naar voren van een enigszins rommelig verlopen
vergadering, maar hieruit kan nog niet geconcludeerd worden dat de
meerderheidsstemming die op die vergadering over de VGC heeft plaatsgevonden,
op oneigenlijke wijze tot stand zou zijn gekomen.
Met [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de berichtgeving van
het Nivra over de volmachtverlening weliswaar aan duidelijkheid te wensen
overliet, in het bijzonder over het punt of de volmachten nu wel of niet op
de dag van de vergadering nog mochten worden verleend, maar daarmee is nog
niet gebleken dat de besluitvorming niet rechtsgeldig zou zijn verlopen. Dat
een lid voor niet meer dan drie andere leden bij volmacht mag stemmen is
uitdrukkelijk bepaald in de WRA. Onwetendheid op dit punt bij [eiser] is dan
ook niet aan het Nivra te wijten.
Dat het Nivra leden die aan een ander lid een stemvolmacht hadden gegeven,
terwijl Nivra bleek dat de gevolmachtigde al van drie andere leden een
stemvolmacht had ontvangen, er op heeft gewezen dat de gevolmachtigde bij
volmacht slechts drie stemmen zou mogen uitbrengen, valt het Nivra niet te
verwijten. Integendeel, daardoor bevorderde zij dat de betreffende
volmachtgever tijdig een ander lid van een geldige volmacht zou kunnen
voorzien of alsnog zou kunnen besluiten zelf ter vergadering te verschijnen
om zijn stem uit te brengen.
Anders dan [eiser] stelt, volgt uit de toepasselijke wet en
regelgeving geenszins dat aan de ledenvergadering het recht van initiatief
toekomt. [eiser] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn redenering dat uit
de omstandigheid dat het recht van initiatief niet wettelijk is uitgesloten,
zou volgen dat de ledenvergadering dit recht toekomt.
Zoals ook ter zitting
besproken staat het [eiser] vanzelfsprekend wel vrij om -“ samen met
tenminste 40 andere leden -“ de mogelijke invoering bij verordening van het
recht van initiatief als agendapunt op de volgende vergadering te laten
behandelen. Daarbij geldt wel dat [eiser] in dat geval tenminste 40
handtekeningen dient over te leggen, hetgeen hij tot nu toe heeft nagelaten.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voorshands onvoldoende
aannemelijk is gemaakt dat het Nivra bij de besluitvorming over de VGC in
strijd zou hebben gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur.
Het besluit over de VGC is derhalve rechtsgeldig genomen. Dat de VGC in
strijd zou zijn met andere wet- en regelgeving, is evenmin aannemelijk
geworden. De stelling van [eiser] dat het regelgeving betreft waaraan voor
kleinere accountantskantoren en zelfstandigen niet valt te ontkomen, levert
onvoldoende concrete argumenten op voor de conclusie dat hierdoor de
mededinging zou worden beperkt of vervalst.
Ten aanzien van de stelling dat de VGC in strijd zou zijn met de 8e Richtlijn
heeft het Nivra terecht aangevoerd dat rechtstreekse toetsing aan deze
richtlijn thans niet aan de orde is, omdat de implementatietermijn van deze
richtlijn pas in oktober 2008 verstrijkt, hetgeen door [eiser] niet is
betwist.
De strijdigheid van de VGC met de Ifac Code of Ethics is door het Nivra
eveneens gemotiveerd betwist. Door [eiser] is daarentegen onvoldoende gesteld
waaruit strijd met de Ifac Code of Ethics kan worden aangenomen.
Voorshands is dan
ook onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de
besluitvorming over de VGC niet rechtsgeldig is verlopen. De vordering van
[eiser] om het Nivra-bestuur -“ in afwachting van de uitkomst van die
bodemprocedure -“ te gelasten de VGC en de belangrijkste uitvoeringsbesluiten
buiten toepassing te laten, is dan ook in kort geding niet toewijsbaar.
Zoals ter zitting door het Nivra is verklaard, is de VGC reeds op
28 december 2006 in de Staatscourant geplaatst. De vordering om het Nivra te
gelasten deze publicatie tegen te houden behoeft derhalve geen bespreking
meer.
[eiser] heeft verder gevorderd het Nivra-bestuur te verbieden te
verhinderen dat de ledenvergadering zelfstandig kan besluiten om moties,
verordeningen of amendementen in stemming te brengen.
Deze vordering is reeds vanwege zijn algemene strekking niet toewijsbaar.
Bovendien geldt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, de ledenvergadering
geen recht van initiatief heeft.
Zoals door het Nivra ter zitting ook is toegezegd kan [eiser], met
inachtneming van de geldende formaliteiten, agendapunten aanleveren en
amendementen indienen. Dat hij in de uitoefening van de hem toekomende
rechten door het Nivra zou zijn gehinderd is niet gebleken.
Tot slot heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het
Nivra hem dient te faciliteren indien hij gebruik wil maken van zijn
bevoegdheid om een ledenvergadering bijeen te (laten) roepen, onder meer door
hem het Nivra-ledenbestand ter beschikking te stellen.
Het Nivra heeft ter zitting verklaard, dat zij op grond van de Wet
bescherming Persoonsgegevens niet bevoegd is om haar ledenbestand aan derden
ter beschikking te stellen. Verder geldt dat de bevoegdheid van [eiser] om -“
samen met 40 andere leden -“ te verzoeken om bijeenroeping van een
ledenvergadering geenszins het recht impliceert om de beschikking te krijgen
over het volledige ledenbestand. Het Nivra heeft toegezegd dat zij zal zorg dragen voor verspreiding
onder al haar leden van berichten van [eiser] over het oproepen van een extra
ledenvergadering, waarmee het belang van [eiser] bij verkrijging van de
NAW-gegevens van alle Nivra-leden ook is komen te vervallen.
Ook valt niet in te zien waarom de Stichting Wakkere Accountant de
beschikking zou dienen te krijgen over een deel van de Nivra-website. Zoals
het Nivra terecht heeft aangevoerd maakt de Stichting Wakkere Accountant geen
onderdeel uit van het Nivra. Bovendien vereist een goede
informatievoorziening door [eiser] en/of de Stichting Wakkere Accountant
geenszins dat zij -˜aanwezig-™ is op de website van het Nivra, aangezien,
zoals hiervoor reeds gezegd, het Nivra heeft toegezegd de berichtgeving van
[eiser] en de Stichting door te sturen naar alle leden.
Nu het Nivra ter zitting ook
heeft toegezegd te zorgen voor de noodzakelijke faciliteiten indien een
ledenvergadering wordt gehouden, ook indien dit -“ buiten de algemene
ledenvergadering -“ geschiedt op verzoek van tenminste 40 leden, en hieruit
vanzelfsprekend volgt dat het Nivra de daaruit voortvloeiende kosten voor
haar rekening zal nemen, is er thans geen grond voor toewijzing van de
vordering om het Nivra te gelasten die kosten voor haar rekening te nemen.
Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de
proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Nivra worden
begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.067,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevraagde voorzieningen,
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van Nivra tot
op heden begroot op EUR 1.067,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter,
bijgestaan door mr. J.O. Rutten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
5 juli 2007.?
|
